关于《办狗证收费严重违反中华人民共和国行政许可法 》一文之我见

首席村妇

转
关于《办狗证收费严重违反中华人民共和国行政许可法 》一文之我见  

    看了宠友xx119585278发的贴子[注意]办狗证收费严重违反《中华人民共和国行政许可法》！！ 一文后，觉得倍受鼓舞，便和老公（也是律师）聊起此事，征求他的看法，老公看了该文介绍的郑州、南京的法律操作方式，他对诉讼结果的判断：败诉。

    理由是：  该诉讼方案的设计是以行政许可法为依据，也就是说，原告认为行政机关要求“办证”的行为是“行政许可”，这个认识是错误的。

    逐一分析相关部门对养犬实施的管理行为的性质：

    第一步：制定并发布相关规定。此属于行政机关的“准立法”行为，在行政法学上，这叫“抽象行政行为”，即对某一类社会生活进行规范，不针对某一具体个体作出的“定规矩”的行为，显然不可能是行政许可行为。因为，行政许可是针对特定个体实施的“具体行政行为”。

    第二步：根据指定的免疫机构所出具的犬只已进行免疫注射的凭证进行登记并配合以芯片植入、配发“狗牌”、发“免疫登记管理证”等技术性的管理手段，当然，同时还收取一定的管理费用。此阶段的行为也就是引发争议的核心。它虽然属于具体行政行为，但是不是“行政许可”呢？不是。因为：

    行政许可是指行政主体依行政相对人的申请，准予其从事特定活动的行为。其特点是（仅针对本话题）：

    1、它是依行政相对人（行政行为所指向的被管理者，在此指养犬人）的申请所作出的，这在行政法学上叫“依申请的行政行为”；

    2、在获得许可之前，行政相关人未实施该行为；如果未经许可先自行实施，在法律上不可能（比如想开矿，未取得采矿许可，就办不后续的手续，就不能合法采矿），所以，行政许可实际上是赋予行政相对人从事某一活动权能的行为，是“赋权行为”。

    显然，相关部门在此阶段的管理行为——登记和收费不符合上述特点。

    首先，登记并发证不是依申请的行政行为，而是依职权而实施的行政行为。也就是说，他不是以行政相对人的申请为前提而被动实施的回应活动。而是依相关规定所赋予的行政职权和职责对犬只及养犬行为主动实施的管理行为。

    其次，登记行为并不否定登记前已发生的事实——养犬行为的合法性，只是要对其进行登记管理。也就是说，养犬行为本身并不需要申请相关部门同意，养犬人自已决定想养就可以养了，前提是不能养禁养犬种（否则，所引发的法律后果不是与登记办证这一具体行政行为发生冲突，而是与制定相关规定的抽象行政行为发生冲突).再说简单点就是：在办证前，养犬行为已经是一个事实了，不存在许可的问题。就好比生孩子，不存在申请的问题，先生了再办户口——对新生人口的户籍登记也是登记，哈！

    最后，收费的行为，不用说，当然不是行政许可啦。由于与其相伴的登记发证行为不是行政许可，也就不存在在行政许可中收费的违法性问题。它其实是一个“行政征收”行为。

    行政征收是指行政机关根据法律的规定，无偿和强制地取得相对人财物的具体行政行为。



　　行政征收包括税收征收和行政收费。其中行政收费，是指行政机关因为提供公共服务、提供国家资源使用权和进行行政管理而收取的费用，如、水资源费、排污费、教育附加费。

     

    那么，登记办证的行为在行政法上到底叫什么呢，它叫“行政确认”。

     行政确认：是指行政机关依法对相对人的法律地位、权利义务和相关的法律事实进行甄别，予以确定、许可证明并予以宣告的具体行政行为。
    根据法律规范和行政活动的实际情况，行政确认的形式主要有：
    （1）确定。如颁发房屋产权证、土地使用证、宅基地使用证、专利证、商标专用权证等；
    （2）认可。如对产品质量的认证等。
    （3）证明。如学历、学位证明、居民身份证明、亲属关系的证明、货物原产地证明等；
    （4）登记。如产权登记、户籍登记、婚姻登记等；
    行政确认的内容主要有：
    （1）对法律上主体资格、身份及法律地位的确认。如通过企业、公司登记对企业、公司经营主体资格的确认。
    （2）对权属的确认。如对土地所有权、使用权的确认、对房屋所有权的确认。
    （3）对法律关系的确认。如婚姻登记就是对合法有效的婚姻关系的确认。
    （4）对法律事实的确认。如出租车出城登记就是对出租车驾驶出城这一法律事实的确认。
    （5）对法律责任的确认。如医疗事故鉴定、交能事故的认定便是对法律责任的确认。
    （6）对能力的确认。如技术鉴定即是对个人是否具有从事某种行为的能力的确。


     结论：由于对相关部门登记发证的行为的定性错误，导致适用法律错误，败诉是肯定的。



     那么，相关部门在对犬只及养犬行为的管理过程中是否完全没有问题呢？

    个人观点：1、“立法”(之所加引号，是因为该立法行为系行政主体所为，而非立法机关所为，只能算是准立法)阶段的调研、论证、听证工作没做好，导致执法过程中有相当的行政相对人不认可，其立法的社会效益不高。比如，禁养犬种的规定是否科学值得怀疑。要知道，在国外，出台一项规定（不管是政策还是法律）是要花很长时间的，而一但出台，推行并得到最大限度的认可进而被社会自觉遵守却只要很短的时间。而我们却相反，出台一项规定很快，有效推行却要很长时间。

    2、执法阶段监督不够严谨。比如指定免疫机构（这在法律上没什么大问题，只是标准不太透明）进行免疫注射但却疏于对其进行监督（收费后不开具合法的凭据，像地摊上买来的所谓“收据”，还不盖章。虽然这不属于办证机关监督的职责，而是属于财政、税务部门的事，但免疫机构的这种行为还是难免让养犬人怀疑办证机关指定这家机构的可信度）。再比如，收费（这在法律上也没什么大问题，个人觉得数额也不离谱，虽然该收多少钱是否进行科学测算尚不得而知。毕竟总比贵阳、成都所实行的不收或几乎不收要好，好在它能适度提高养犬成本以淘汰不负责任乱繁殖串串的“低端”养犬行为，又能大体上合理地分担政府为此付出的行政成本——这是个复杂的公共政策问题，见仁见智，如有不同意见，欢迎拍砖）管理不透明，让行政相对人质疑是否“专款专用”。



    最后，如果对养犬规定这一抽象行政行为有反对意见怎么办？在现有的法律框架下，有两条理论上的法律途径（请注意，我指的是法律途径，不包括理论上的社会舆论监督等形式），但都是“路漫漫其修远兮”：

    第一条，通过人大、政协提案，或监督、撤销该规定，或由人大制定更正式、更科学的法例。

    第二条，在一项针对具体行政行为的行政复议中（比如对某一个具体的登记办证或收费的行为申请其上级行政机关复议），依行政复议法的规定对其所依据的养犬管理规定一并进行复议审查，如该规定确实违法或不当，要求上级行政机关决定撤销该规定。

在此提醒大家，对抽象行政行为不能提起诉讼，不属于法院受案范围。

    总之，个人认为，不推翻现有的规定，直接针对具体行政行为提起诉讼结果不乐观。当然，如果有关部门在执行该规定的过程中存在违法行为又另当别论了，但这属于另一问题，与大家所关心的该不该办证或者该不该收费、收多少合适等问题无关。





      虽然我养的是金毛，不在限养之列，但仍对被定为禁养的狗狗很关切，想想所认识的朋友中，也有很多养的狗属于“禁养”之列，但与这些狗狗相处的时间，它们的“恶行”曲指可数，而它们的善良与忠诚却充满我们的生活，构成了我们关于狗的几乎全部记忆。

      禁不住央求律师老公对此问题作一番法理上的分析。他认为：

      禁养品种的立法是现在颁布的，只能对该立法生效后的行为有效，至于在此之前就已经养禁养品种的行为，应该和其他狗一样办证，否则在法理上说不通，理由是：

      第一，关于新出台的狗的立法，按理不具有“溯及力”，即溯及既往的效力，指法律对它自身生效前发生的事件是否有效力，通俗地说，就是能否用现有法律管过去发生的事的问题。既然无溯及力，就应该承认此前已养的狗，无论是什么品种，都是合法的，只是从新法生效之后不给禁养犬登记，否则就等于是用现在才有的规定去判断过去发生的事件，于理不通。      

      第二，如前所述，登记办证是行政确认行为而不是行政许可行为。既然如此，就不应该要求养犬人对已经发生的事实再取得行政机关的同意，应该尊重历史和现实，否则还谈什么历史唯物主义？对已养的狗均予以办证，一是体现了对历史事实的承认，二是符合其作为行政确认行为的法律属性。

      所以，如果你在此之前就养了现在才规定禁养的品种，应该可以要求行政机关一视同仁予以登记办证。否则可以提起行政诉讼，这样的话还有胜诉的可能。但是，这存在着举证上的困难，即要证明自已的狗在新法生效前就已经养了。证据的形式最好是书证，比如此前办理的狗证等等，如果是证人证言，能否被法庭采信就难说了。

      不过，得申明，以上分析是在没有看到新颁布的关于养狗的规定的情况下作出的，该规定对于溯及力的问题在立法技术上是怎么处理的尚不清楚。只是根据经验，一般情况下，立法都不会规定溯及力的。

      唉，老公太懒又太忙，只是边吃饭边跟我分析一通，又不去查一下到底是怎么规定的，然后就又去忙自已的了。大家还是先查一下规定的原文，看是怎么说的。



    对不起，受老公之托对本文纠错，前文说养犬的规定是行政机关的准立法，好像错了，如果叫“条例”的话，应该是人大的立法，那就不是准立法了，而是标准的“议会立法”了。——老公到底还是没去看一眼条例的原文

江露

！！！！！！专业！！！！

amos

广州的新犬只管理规定还没出台,请问你们那里的规定禁养犬只包括阿拉斯加吗?

feng211

:wub: :wub: :wub:

家有7宝

很强大的帖子